Les méthodes de diagnostic causent la controverse à l’OPIC

Jerome Bastien

L’Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC) a récemment publié sa politique vis-à-vis des demandes de brevet portant sur les méthodes de diagnostic médicales, et celle-ci a fait l’objet de critiques très pointues.  Dans le Financial Post, Richard Owens du Macdonald-Laurier Institute, accuse l’OPIC d’ignorer la jurisprudence.  De son côté, Norman Siebrasse, de l’Université du Nouveau-Brunswick, utilise des propos plus mesurés mais demande comment l’OPIC peut justifier ses nouvelles politiques.

Selon la loi, un brevet ne peut être accordé que pour les inventions qui sont nouvelles, non évidentes, et qui appartiennent aux catégories d’inventions reconnues (procédé, machine, fabrication, ou composition de matières). Notamment, la loi exclut explicitement les « principes scientifiques ou conceptions théoriques » comme catégorie légitime d’inventions.

En 2011, la Cour d’appel fédérale a publié sa décision à l’issue d’un litige entre le Commissaire aux brevets et Amazon.com. La demande de brevet d’Amazon avait été refusée par le Commissaire sous prétexte qu’elle portait sur des « principes scientifiques ou conceptions théoriques ».  La Cour d’appel avait alors confirmé la décision de la Cour fédérale et statué que, si au moins un élément essentiel d’une invention appartenait à une catégorie reconnue, l’invention elle-même appartenait à une catégorie reconnue.  Dans le cas de la demande de brevet d’Amazon, l’ordinateur a été jugé essentiel, et la demande de brevet a été accordée. En termes simples, un élément est « essentiel » quand l’invention ne peut pas fonctionner sans celui-ci.

Dans sa politique, telle qu’illustrée par la Pratique d’examen PN 2015-02, l’OPIC explique que les méthodes de diagnostic peuvent être en règle générale divisées en deux composantes : 1) obtenir des données et 2) analyser les données.  Selon l’OPIC, si le problème résolu par une nouvelle méthode de diagnostic est un problème d’analyse, un brevet sera refusé sous prétexte que la méthode n’appartient pas à une catégorie d’invention reconnue.

Cette approche est non seulement injuste envers les méthodes de diagnostic, mais aussi contraire à la jurisprudence, et produit des résultats absurdes.

Par exemple, un chercheur découvre que la présence de la molécule X dans le sang permet de diagnostiquer la condition Y.  Supposons que la molécule X est connue, que la méthode pour détecter la présence de X dans le sang est connue, mais que le lien entre X et la condition Y était inconnu. Une telle découverte est clairement d’intérêt public et permet d’établir des diagnostics qui étaient jusqu’à présent inexplorés.

Selon l’OPIC, une telle méthode de diagnostic ne pourrait faire l’objet d’un brevet, parce qu’elle pourrait être réduite à une « conception théorique ».  Cependant, l’invention de cette méthode de diagnostic ne peut être appliquée sans l’étape ou l’on détecte la présence de la molécule X. Cette étape est donc « essentielle », dans le sens prescrit par la jurisprudence. L’erreur d’OPIC est de ne pas considérer la détection comme étant essentielle si elle est connue, malgré que les notions d’essentialité et de nouveauté soient distinctes. De plus, dans la décision Amazon, l’ordinateur avait été considéré comme essentiel malgré qu’un ordinateur soit une invention connue depuis longtemps.

Comme le professeur Siebrasse l’explique dans son blogue, chaque invention peut être réduite à de l’information. Le régime de brevet canadien permet aux innovateurs de protéger l’application pratique de cette information, si une telle application existe. Dans le cas d’une nouvelle méthode de diagnostic, l’application pratique est évidente, que le problème résolu porte sur une question d’acquisition de données, ou une question d’analyse de données.

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