Obligation constitutionnelle de consulter : à qui le devoir ?

Sarrah Nadjia Coulibaly

Le 26 juillet 2017, la Cour suprême du Canada a rendu une décision sur l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones et l’exécution de cette obligation lorsqu’un promoteur industriel soumet un projet d’exploitation à l’approbation d’un tribunal quasi judiciaire.

Le 26 juillet 2017, la Cour suprême du Canada a rendu une décision très attendue dans l’affaire Chippewas of the Thames First Nation c Pipelines Enbridge inc, 2017 CSC 41[1]. Cette affaire opposait la Première Nation des Chippewas de la Thames aux intimés qui étaient respectivement la Compagnie Enbridge Pipelines (« Enbridge »), l’Office national de l’énergie (« l’Office ») et le Procureur général du Canada (« La Couronne »). Les appelants avaient interjeté appel de la décision de la Cour d’appel fédérale. Celle-ci avait maintenu la validité de l’ordonnance de l’Office qui avait approuvé l’inversement du sens de l’écoulement d’une canalisation de pétrole reliant North Westover à Montréal. L’emplacement de la canalisation de pétrole était problématique car les appelants affirmaient exploiter sur le site adjacent les ressources de la rivière à des fins d’usage traditionnels tels que l’exploitation de diverses espèces de poissons, de mammifères, ainsi que la récolte de plantes médicinales. La position des Chippewas était la suivante : l’Office ne pouvait pas approuver le projet d’inversement du sens de l’écoulement de cette canalisation, sans que n’ait lieu une consultation entre les Chippewas de la Thames et la Couronne fédérale. Pour la Cour suprême du Canada, la Couronne fédérale s’était acquittée de son obligation constitutionnelle de consulter les peuples autochtones en s’appuyant sur le processus règlementaire de l’Office.

Le respect par la Couronne fédérale de son obligation de consulter, conformément à l’article 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 ainsi que sa capacité de déléguer cette obligation à un organisme quasi-judiciaire étaient donc au cœur de cette décision. Ce n’était pas tant la question de l’existence de l’obligation constitutionnelle de consulter qui faisait l’objet du litige, mais plutôt celle de la conformité du processus mis en place par l’Office afin de garantir l’exécution de cette obligation. La Cour avait principalement pour mission de déterminer la mesure dans laquelle l’Office était un organisme compétent pour accomplir le devoir la Couronne de consulter les Chippewas de la Thames. Autrement dit, la Cour se devait de s’interroger sur la possibilité pour la Couronne de déléguer son obligation constitutionnelle de consultation à un tribunal administratif. Ainsi, la Cour s’est penchée sur la suffisance et le caractère adéquat du processus règlementaire de consultation de l’Office pour déterminer si la Couronne s’était s’acquittée de son obligation constitutionnelle.

La Cour a conclu à la suffisance de la consultation menée par l’Office en se fondant sur quatre éléments. Premièrement, la participation des appelants au processus décisionnel de l’office est un facteur pris en compte. Deuxièmement, après avoir évalué le risque d’effets potentiels du projet d’inversement, l’Office avait estimé que ce risque demeurait somme toute, minime et atténuable. Troisièmement, elle a invoqué les mesures d’accommodement et les conditions contraignantes que l’Office a imposées à la compagnie Enbridge. Enfin, elle s’est fondée sur un motif procédural : dans la mesure où l’Office avait motivé sa décision par écrit en indiquant avoir pris en considération les droits ancestraux et issus de traités, et la prise de mesures d’accommodement, cela était suffisant pour permettre à la Couronne de remplir son obligation. Il ressort de cette décision que, dorénavant, la Couronne fédérale pourra déléguer son obligation constitutionnelle de consultation à un tribunal administratif. Cette délégation n’est pas sans réserve car ce tribunal administratif doit posséder un mécanisme règlementaire suffisamment adéquat, en termes de participation du groupe autochtone concerné, d’appréciation des effets en jeu, de recommandation quant aux mesures à prendre et d’imposition de conditions à l’acteur industriel.

Jusqu’alors, une analyse de la jurisprudence de l’obligation constitutionnelle de consulter nous invitait à considérer la Couronne comme ne pouvant guère déléguer cette obligation constitutionnelle de consulter. Avec la décision Nation Haïda, nous apprenions qu’un tiers ne pourrait jamais être tenu de répondre de l’obligation constitutionnelle de consulter de la Couronne[2]. Nous apprenions également que la Couronne ne pourrait déléguer que les aspects procéduraux de l’obligation de consultation aux acteurs industriels. Or, même lorsque le processus est confié à un tribunal administratif, il est difficile de faire abstraction de l’absence de participation de la Couronne. L’office avait exercé ces pouvoirs en vertu de l’article 58 de la Loi sur l’office nationale de l’Énergie. Contrairement à son article 52 qui assujettit la poursuite d’un projet à l’approbation du gouverneur en conseil, l’article 58 crée une exemption quant à l’obligation relative au certificat d’utilité publique. Ainsi, en vertu de l’article 58, l’approbation du gouverneur en conseil n’est pas nécessaire.

En conséquence, la décision finale revient à l’Office sans qu’il n’y ait d’intervention de la Couronne. Cette question était importante à deux égards. D’une part en ce qui concerne la détermination de l’existence du devoir de consultation et d’autre part, en ce qui a trait à la possibilité de déterminer la suffisance de cette consultation. Cela a été l’occasion pour la Cour de mettre un terme aux interprétations divergentes découlant des arrêts Rio Tinto Alcan inc c Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 RCS 650 et Première nation dakota de Standing Buffalo c Enbridge Pipelines Inc., 2009 CAF 308[3]. La Cour a confirmé que la possibilité pour un organe quasi judiciaire d’apprécier l’obligation de consultation de la Couronne n’était pas tributaire de la participation de la Couronne5. Dès lors que la Couronne avait avisé les appelants de son intention de s’en remettre au processus règlementaire de l’Office, celle-ci s’était acquittée de son obligation de consulter.

Dans le pourvoi connexe Clyde River (Hameau) c Petroleum Geo-Services Inc, 2017 CSC 40, la Cour est parvenue à la conclusion que la Couronne ne s’était pas acquittée de cette obligation. La Couronne s’était également fiée au processus règlementaire de l’Office cependant elle n’avait pas préalablement avisé la Première Nation Clyde River de son intention de se fier aux mécanismes de l’Office. Les circonstances factuelles entourant le déroulement du processus de consultation se distinguaient considérablement du cas des Chippewas de la Thames. En se référant à la décision Nation Haïda qui permet de jauger la teneur de la revendication d’un droit ancestral ou issu de traité, la Cour a estimé que les droits revendiqués étaient extrêmement importants et imposaient une consultation approfondie. Ainsi, la consultation entamée par l’Office s’avérait insuffisante dans la mesure où, contrairement au cas des Chippewas, aucune audience n’avait été tenue[4].

Cette décision est une avancée dans la compréhension de l’obligation de consulter en ce qu’elle donne un sens nouveau à l’exécution de ce devoir constitutionnel. Il ne peut être garanti que la Couronne soit toujours, et ce, de manière physique, « assise à la table de discussion ». Corollairement, il est possible pour la Couronne de remplir son obligation constitutionnelle de consulter par l’entremise du processus règlementaire d’entités quasi-judiciaires. De plus, la Cour a tenu à préciser qu’il n’y avait pas de raisons de craindre que l’impartialité du tribunal administratif soit entachée par sa capacité de mettre en application l’obligation constitutionnelle de consulter de la Couronne. En effet la question de l’impartialité de l’office se posait en raison de la « double casquette » endossée par celle-ci. Dans un premier temps l’Office peut par le biais de son processus réglementaire mettre en œuvre l’obligation constitutionnelle de consultation de la Couronne fédérale. Dans un deuxième temps, elle est également habilitée à déterminer le caractère adéquat de cette consultation. À cela, la Cour a répondu que, comme tout tribunal, l’Office était régi par une obligation de neutralité et que le cumul de fonctions était parfois nécessaire afin de permettre aux « […] Organismes de remplir efficacement leurs rôles »[5].

Par cette décision, la Cour suprême du Canada a clarifié le devoir de consulter de la Couronne. En somme, la Couronne peut s’appuyer sur le processus règlementaire d’un organe quasi-judiciaire pour s’acquitter de son obligation de consulter. Une consultation approfondie comporte la possibilité pour un groupe autochtone de présenter des observations et de participer officiellement à la prise de décisions ainsi que la présentation de motifs indiquant que leurs préoccupations ont été prises en compte et précisant l’incidence de leurs préoccupations sur la décision en question[6]. Désormais, il sera suffisant pour la Couronne de s’en remettre aux mécanismes d’un tribunal administratif prévoyant les garanties mentionnées dans l’arrêt Haïda, sous réserve de manifester son intention, même tardive, de s’en remettre à un tel processus.


[1] Chippewas of the Thames First Nation c Pipelines Enbridge inc, 2017 CSC 41, 2016 CanLII 12151 (CSC) [Chippewas].

[2] Nation Haïda c Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, au para 53 [2004] 3 RCS 511 [Nation Haïda].

[3] Rio Tinto Alcan inc c Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 RCS 650 ; Première nation dakota de Standing Buffalo c Enbridge Pipelines Inc, 2009 CAF 308 ; Chippewas, supra note 1, au para 36.

[4] Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo-Services Inc, 2017 CSC 40, au para 45, 411 DLR (4th) 571.

[5] Chippewas, supra note 1, au para 34.

[6] Nation Haida, supra note 2, au para 44.

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